МОИ ПРАКТИКИ
СОЗДАНИЕ ФОНДА
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ФОНДА
УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ
ТРАНСФОРМАЦИЯ ФОНДА
СОЗДАНИЕ ФОНДА
Хедж-фонд — это не просто инвестиционная структура. Это сложный финансовый бизнес, в котором корпоративная структура, регулирование рынка ценных бумаг, отношения с инвесторами, финансирование, налогообложение, торговые операции и, при международной деятельности, санкционные ограничения образуют единую систему.
Юридические вопросы поэтому возникают задолго до спора, проверки регулятора или конфликта с инвестором. Структура, выбранная при создании фонда, во многом определяет его способность привлекать капитал, работать с институциональными инвесторами, использовать кредитное плечо, осуществлять сложные инвестиции, защищать интересы управляющих и в конечном счете корректно завершить деятельность.
Я консультирую хедж-фонды, спонсоров фондов, Investment Managers, General Partners, управляющих и инвесторов по вопросам юридической архитектуры и деятельности фонда. Моя работа не ограничивается подготовкой отдельных документов. Я рассматриваю фонд как единую юридическую и финансовую систему и выстраиваю ее с учетом конкретной инвестиционной стратегии и экономических целей бизнеса.
СОЗДАНИЕ ФОНДА И ЮРИДИЧЕСКАЯ АРХИТЕКТУРА
Создание хедж-фонда — это прежде всего вопрос правильной юридической архитектуры, а не просто регистрации юридического лица. В зависимости от инвестиционной стратегии и состава инвесторов структура может включать сам инвестиционный фонд, Investment Manager, General Partner, management company, специальные инвестиционные структуры (SPV), blocker entities, а также отдельные структуры для различных категорий инвесторов.
Оптимальная модель зависит от инвестиционной стратегии фонда, предполагаемого состава инвесторов, потребности в финансировании, налоговых обстоятельств, регуляторного режима и международной деятельности. Структура, которая подходит для запуска фонда, впоследствии может оказаться ограничивающей после привлечения институционального капитала, начала использования leverage, создания co-investment vehicles или расширения инвестиционной деятельности.
Я разрабатываю общую структуру фонда и связанных с ним юридических лиц, включая американские и международные структуры, master-feeder и parallel structures, Investment Managers, General Partners, blocker entities и SPVs.
Одновременно я выстраиваю договорные отношения между этими структурами, определяя вопросы владения, полномочий, экономических прав, ответственности, управления и взаимоотношений между фондом и его управляющими. Цель — создать структуру, которая сможет развиваться вместе с фондом, а не будет рассчитана исключительно на момент его запуска.
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЦЕННЫХ БУМАГАХ, PRIVATE OFFERINGS И РЕГУЛЯТОРНАЯ СТРУКТУРА
Регуляторный статус хедж-фонда определяется не только тем, каким образом предлагаются его инвестиционные интересы. Отдельные юридические вопросы возникают в отношении самого фонда, Investment Manager, его руководителей, а также способов привлечения и продвижения фонда среди потенциальных инвесторов.
В зависимости от обстоятельств могут применяться Investment Company Act, Investment Advisers Act, Securities Act, законодательство отдельных штатов, а для определенных стратегий — регулирование commodity и derivatives markets. При этом изменение объема активов под управлением, состава инвесторов, способов привлечения капитала или инвестиционной стратегии может изменить первоначальный регуляторный анализ.
Я определяю применимый регуляторный режим, анализирую доступные исключения и освобождения от регистрации, требования к инвесторам и ограничения, связанные с fundraising и marketing. Я также подготавливаю и анализирую основную документацию private offering, включая Private Placement Memoranda (PPM), Limited Partnership Agreements (LPA), Subscription Agreements и сопутствующие документы. Отдельно я проверяю, соответствует ли фактическая деятельность фонда его юридической структуре, offering documents и заявленной модели привлечения капитала.
УПРАВЛЕНИЕ ФОНДОМ И ЗАЩИТА УПРАВЛЯЮЩИХ
Отношения между фондом, Investment Manager, General Partner, management company и отдельными руководителями должны быть четко определены с самого начала. У этих структур разные функции, экономические интересы и потенциальная ответственность, поэтому governing documents должны отражать эти различия. Вопросы governance становятся особенно важными, когда фонд несет убытки, меняет инвестиционную стратегию, принимает новых партнеров, сталкивается с конфликтами интересов или оказывается под вниманием инвесторов и регуляторов. Я структурирую и анализирую отношения между фондом и его управляющими, включая инвестиционные полномочия, management fees, incentive compensation, ownership interests, indemnification, exculpation, conflicts of interest, succession, removal и termination.
Я также консультирую по governance самих управляющих структур, включая распределение долей, vesting, incentive arrangements, корпоративные формальности, изменения governing documents и соглашения между партнерами. Цель — заранее определить границы полномочий, ответственности и экономических интересов, пока между участниками сохраняется согласие.
ИНВЕСТОРЫ, SIDE LETTERS И ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЙ КАПИТАЛ
По мере роста фонда отношения с инвесторами становятся существенно более сложными. Институциональные инвесторы, family offices, funds of funds, пенсионные фонды и другие профессиональные инвесторы могут требовать условий, выходящих за рамки стандартной документации фонда: специальной отчетности, дополнительных прав на ликвидность, особых условий комиссий, налоговых гарантий, regulatory representations, требований конфиденциальности или иных индивидуальных договоренностей.
Такие условия нельзя рассматривать изолированно. Право, предоставленное одному инвестору, может затронуть права других инвесторов или создать для фонда дополнительные операционные обязательства.
Я консультирую по вопросам приема инвесторов, Subscription Agreements, Side Letters и индивидуальных условий для институциональных инвесторов.
Особое внимание уделяется Most-Favored-Nation (MFN) provisions и MFN elections, чтобы специальные условия, предоставленные одному инвестору, не создали непредвиденных обязательств или противоречий в договорной системе фонда.
Я также анализирую экономические, операционные, налоговые и регуляторные последствия индивидуальных условий до того, как они становятся частью постоянной структуры отношений фонда с инвесторами.
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ФОНДА
PRIME BROKERAGE, ФИНАНСИРОВАНИЕ И КОНТРАГЕНТСКИЙ РИСК
Для многих хедж-фондов отношения с Prime Broker или другим финансовым контрагентом имеют не меньшее значение, чем отношения с инвесторами. Именно договоры prime brokerage и финансирования определяют, каким образом фонд получает leverage, использует collateral, хранит и перемещает активы, осуществляет сделки и действует в условиях финансового стресса.
Наиболее существенные положения таких соглашений часто касаются не основных коммерческих условий, а collateral, margin, rehypothecation, events of default, cross-defaults, close-out, termination, set-off, netting и enforcement rights.
Я анализирую и согласовываю Prime Brokerage Agreements, custody arrangements, margin documentation, securities lending agreements, repurchase arrangements и другие соглашения о финансировании.
Особое внимание я уделяю тому, какие права получает контрагент в отношении активов фонда в случае ухудшения его финансового положения. Практический вопрос заключается не только в том, может ли фонд получить финансирование сегодня, но и в том, что договор финансирования позволит контрагенту сделать с активами фонда завтра.
ДЕРИВАТИВЫ И ТОРГОВАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Фонды, использующие derivatives, swaps, options, short selling, foreign exchange и другие сложные финансовые инструменты, работают в рамках договорной системы, которая становится особенно важной при неблагоприятном движении рынков. ISDA documentation и связанные с ней соглашения содержат положения о collateral, margin, representations, netting, default, termination и close-out. Их нельзя рассматривать отдельно от соглашений фонда о финансировании, инвестиционных ограничений и общей системы управления рисками.
Я консультирую по ISDA Master Agreements, Schedules, Credit Support Annexes (CSAs), securities lending documentation, clearing arrangements и другим торговым соглашениям. При этом я анализирую не только отдельный договор, но и то, как его положения взаимодействуют с общей юридической и финансовой архитектурой фонда.
ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СДЕЛКИ И СПЕЦИАЛЬНЫЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СТРУКТУРЫ
Инвестиционная деятельность хедж-фонда далеко не всегда ограничивается публично торгуемыми ценными бумагами. Private investments, distressed assets, structured investments, acquisitions, credit transactions, real estate-related investments, digital assets и трансграничные инвестиции могут требовать отдельных юридических структур и специально разработанной документации.
Я структурирую инвестиции через SPVs, joint ventures, co-investment arrangements и другие подходящие механизмы и консультирую по соответствующей документации, включая purchase and investment agreements, convertible instruments, shareholder arrangements, representations and warranties, indemnification, closing conditions и exit mechanisms.
При этом каждая инвестиция рассматривается в контексте всего фонда: разрешена ли она governing documents, соответствует ли инвестиционным ограничениям, совместима ли с существующими соглашениями о финансировании и не создает ли проблем с обязательствами фонда перед инвесторами.
НАЛОГОВАЯ И ЭКОНОМИЧЕСКАЯ СТРУКТУРА
Налоговые вопросы зачастую невозможно отделить от юридической архитектуры хедж-фонда. Состав инвесторов, характер инвестиций, использование leverage и структура вознаграждения управляющих могут непосредственно влиять на выбор юридической модели. При этом экономические договоренности между фондом, инвесторами и его управляющими должны быть точно отражены в governing documents.
Я консультирую по юридическим и структурным аспектам partnership taxation, allocation provisions, capital accounts, incentive allocations, carried interests, clawbacks, high-water marks, preferred returns и связанных с ними arrangements. Если требуется участие fund accountants или специалистов по подготовке налоговой отчетности, я координирую юридическую структуру с налоговым и бухгалтерским учетом, чтобы governing documents и предполагаемый налоговый режим не противоречили друг другу.
УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ
МЕЖДУНАРОДНЫЕ ИНВЕСТИЦИИ, САНКЦИИ И OFAC
Международные инвесторы, иностранные portfolio companies, зарубежные банки и инвестиции, связанные с ограниченными юрисдикциями, создают риски, которые нельзя оценивать только по законодательству страны, где находится соответствующий актив. Операция может быть разрешена местным законодательством, но одновременно создавать существенные ограничения для американского фонда, U.S. Investment Manager, американского инвестора или финансовой организации США.
Я консультирую по трансграничным операциям с учетом OFAC sanctions, AML/KYC, beneficial ownership, банковских ограничений, sanctions representations and covenants и других требований американского законодательства. Это может включать анализ инвесторов и контрагентов, структуры владения, платежных механизмов, ограниченных юрисдикций и последствий изменения санкционного режима.
Для фонда с международной деятельностью такой анализ особенно важен до инвестирования капитала, когда структуру сделки еще можно изменить без существенных потерь.
COMPLIANCE, РЕГУЛЯТОРНЫЕ ПРОВЕРКИ И РАССЛЕДОВАНИЯ
Compliance — это постоянная функция деятельности фонда, а не формальность, выполняемая только при его создании. По мере изменения объема активов, состава инвесторов, инвестиционной стратегии, маркетинговой деятельности и круга контрагентов могут изменяться и применимые регуляторные требования. Особенно серьезные проблемы возникают, когда фактическая деятельность фонда начинает расходиться с его governing documents, offering materials или первоначальными регуляторными предположениями.
Я консультирую по regulatory examinations, inquiries, subpoenas, investor complaints, внутренним расследованиям, compliance issues и потенциальным enforcement matters. При необходимости я провожу целевой юридический анализ отдельных аспектов деятельности фонда, чтобы определить, соответствует ли фактическая практика его документам и применимому законодательству.
В рамках расследований особое значение имеет сохранение attorney-client privilege, установление фактической картины, определение потенциальной ответственности и разработка стратегии реагирования и remediation.
СПОРЫ С ИНВЕСТОРАМИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
Споры в сфере hedge funds часто связаны со значительными суммами и одновременно затрагивают несколько договорных отношений. Конфликт одного инвестора с фондом может иметь последствия для других инвесторов, Investment Manager, General Partner, финансовых контрагентов или portfolio companies.
Я консультирую по investor disputes, contractual claims, fiduciary-duty issues, redemption and valuation disputes, conflicts of interest, management-fee disputes, indemnification claims и спорам с контрагентами и service providers. Если возникает необходимость в litigation или arbitration, я рассматриваю спор в контексте общей юридической и экономической структуры фонда, а не как изолированный договорный конфликт.
ТРАНСФОРМАЦИЯ ФОНДА
ФИНАНСОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ, РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ И ЛИКВИДАЦИЯ
Юридическая структура фонда приобретает особое значение, когда фонд сталкивается с финансовыми проблемами. Значительные убытки, требования инвесторов о погашении их интересов, проблемы с ликвидностью, дефолты по финансированию, неликвидные инвестиции, конфликты между инвесторами или регуляторные ограничения могут потребовать решений, затрагивающих практически всех участников фонда.
В такой ситуации governing documents, соглашения о финансировании, права инвесторов и договорные и фидуциарные обязанности управляющих необходимо рассматривать как единую систему.
Я консультирую по redemption restrictions, gates, suspension provisions, реализации инвестиционного портфеля, реструктуризации, переговорам с кредиторами, спорам с инвесторами, изменению структуры управления и orderly wind-down.
Если фонд больше не может продолжать работу в существующей форме, я анализирую варианты реструктуризации или ликвидации с учетом необходимости сохранить стоимость активов и сбалансировать интересы инвесторов, кредиторов, управляющих и контрагентов.
ЮРИДИЧЕСКОЕ СОПРОВОЖДЕНИЕ НА ВСЕХ ЭТАПАХ ЖИЗНИ ФОНДА
Потребность в юридическом сопровождении не заканчивается после создания фонда и первого привлечения капитала. По мере роста фонда меняется состав инвесторов, развивается инвестиционная стратегия, увеличиваются потребности в финансировании и расширяется международная деятельность. Создаются новые инвестиционные структуры, институциональные инвесторы предлагают индивидуальные условия, а ранее подходившая юридическая модель может перестать соответствовать масштабу бизнеса.
Я могу подключиться на любом этапе — от создания нового фонда и первоначального capital raise до переговоров с институциональными инвесторами, сложных инвестиционных и финансовых сделок, международных операций, регуляторных вопросов, реструктуризации, споров и окончательного wind-down.
Моя задача — обеспечить, чтобы юридическая структура фонда соответствовала его инвестиционной стратегии, защищала его экономические интересы и могла адаптироваться по мере развития бизнеса. Если Вы создаете, управляете, финансируете или реструктурируете хедж-фонд и нуждаетесь в профессиональной юридической консультации по его структуре или деятельности, я приглашаю Вас обсудить задачу со мной.
Viacheslav Kutuzov
VIACHESLAV KUTUZOV, Esq.
New York Attorney & Counselor-at-Law (6192033)
admitted to practice before the IRS (No.00144810-EA)
55 Broadway, Floor 3, New York, New York 10006
Phone: +1 646 8374669
We apply international standards of confidentiality
ISO / IEC 27001 Information security management
