U.S. Tax Attorney
Адвокат Вячеслав Кутузов
Санкции США против России
Управление санкционными рисками | Адвокат Вячеслав Кутузов
Я, Вячеслав Кутузов, нью-йоркский адвокат, оказываю специализированные юридические услуги по вопросам, затрагивающим санкции США против России. Эти санкции являются одним из наиболее мощных инструментов внешней политики и национальной безопасности США. Ошибки в толковании или несоблюдение требований могут повлечь за собой серьезные гражданские и уголовные наказания, включая многомиллионные штрафы. Многие нарушения относятся к категории строгой ответственности (strict−liability offenses), что означает, что для установления ответственности не требуется наличие умысла. Таким образом, обеспечение полного соответствия законодательству имеет ключевое значение как для физических, так и для юридических лиц.
MY PRACTICES
Проверка на санкционные риски
Специальные лицензии и оспаривание листингов OFAC
Структурирование и комплаенс
Эффект санкций на договорные обязательства
У ВАС ЕСТЬ СЧЁТ В РОССИЙСКОМ БАНКЕ. НАЧНИТЕ ОТСЮДА...
Чаще всего в моей практике спрашивают не про поставку, не про иностранную компанию и не про сделку с нефтью. Спрашивают про обычный банковский счёт.
Человек открыл счёт в России несколько лет назад — законно, когда в этом не было ничего примечательного. Позже банк попал под санкции. Ещё позже человек переехал в США, получил грин-карту или приехал по студенческой визе и остался. Счёт никуда не делся. На него по-прежнему зачисляется пенсия, к нему привязана карта, с него списывается ипотека. При этом человек мог вообще не воспринимать происходящее как активное пользование счётом: деньги приходили сами, банк списывал платежи, карта продолжала работать.
Именно из таких обстоятельств вырастает большая часть персональных рисков, которые я вижу в практике. Вокруг этой ситуации построена вся страница: как действуют санкции, как о возможных нарушениях узнают банки, государственные органы и третьи лица и что я делаю в каждом случае.
Юридически неустойчивым такое положение делают три обстоятельства, и для большинства людей они оказываются неожиданными.
Значение имеет не владение деньгами, а операции с ними. В рассматриваемой ситуации блокирующие санкции введены не против владельца счёта, а против банка. Санкционные запреты распространяются на ваши действия в отношении имущества, в котором заблокированное учреждение имеет имущественный интерес: переводы, снятие наличных, платежи, получение услуг. Остаток на неиспользуемом счёте ставит одни вопросы, покупка по карте — другие, а зачисление пенсии, которое вы не инициировали, — третьи.
За словом «счёт» стоит целый ряд юридически самостоятельных событий. Списанная банком комиссия, начисленные банком проценты, поступившая зарплата, снятие в банкомате, списание за коммунальные услуги, исходящий перевод по вашему распоряжению и закрытие счёта — это не одно нарушение, повторённое многократно. Это разные действия, совершённые разными лицами, в разные даты и по разным правилам. Смешивать их — самая частая аналитическая ошибка в этой области, и клиенты допускают её против собственных интересов: они приходят к выводу, что их положение хуже, чем показывают документы.
Для отчётности установлены самостоятельные сроки, и бездействие их не останавливает. Срок подачи каждого отчёта исчисляется отдельно — с момента наступления соответствующего события — и не приостанавливается на время, пока вы обдумываете ситуацию. Позднее обнаружение проблемы этот срок не обнуляет.
Однако это не означает, что положение безвыходное. В значительной части дел тщательный анализ показывает, что реальный объём нарушения меньше, чем предполагал клиент, что существует законный путь к закрытию счёта и что по вопросу уведомления OFAC можно сформировать последовательную и обоснованную позицию. Но работу нужно вести в определённом порядке и до совершения новых операций по счёту.
КАК ДЕЙСТВУЮТ САНКЦИИ И ПОЧЕМУ НАЛОГОВЫЙ СТАТУС НЕ ДАЁТ ОТВЕТА
1.1 ЧЕТЫРЕ СВОЙСТВА, КОТОРЫЕ ДЕЛАЮТ ЭТО ПРАВО ЖЁСТКИМ
Запреты привязаны к человеку, а не к маршруту платежа. Первичные санкции США распространяются на «лиц США» (U.S. persons): граждан и обладателей грин-карты, где бы они ни проживали; юридических лиц, созданных по праву США, включая их иностранные филиалы; и любое лицо, физически находящееся на территории США. Последнее основание застаёт людей врасплох. Физического присутствия достаточно само по себе, и действует оно ровно столько, сколько длится. Человек может не подпадать под это определение в момент открытия счёта, подпадать под него во время учёбы или работы в США и снова выйти из-под него после отъезда — и к его действиям в каждом из этих периодов применяются разные правила.
Счёт, открытый в России, в рублях, управляемый через российское приложение, платежи по которому никогда не проходили через США, для лица США под запреты всё равно подпадает. Значение имеет статус человека, а не то, через какие банки шли деньги.
Для гражданской ответственности не требуется доказывать умысел. Достаточно того, что запрещённая операция состоялась: OFAC не обязано устанавливать ни умысел, ни осведомлённость, ни неосторожность. В американском праве такая конструкция называется strict liability. Программа комплаенса смягчает размер взыскания, но возражением по существу не является. Умышленное нарушение — отдельная и значительно более серьёзная категория: такие дела могут передаваться для уголовного преследования.
Минимальной суммы, ниже которой операция становится законной, не существует. Даже небольшая покупка по карте с участием полностью заблокированного учреждения может оказаться запрещённой, если не применяется установленное законом исключение или лицензия OFAC. Сумма операции влияет на усмотрение при выборе меры реагирования и на расчёт взыскания. На сам факт нарушения запрета она не влияет.
Правило пятидесяти процентов блокирует компании, которых нет ни в одном списке. Юридическое лицо, в котором одному или нескольким заблокированным лицам прямо или косвенно, по отдельности или в совокупности принадлежит пятьдесят процентов и более, считается заблокированным независимо от того, опубликовано ли его наименование. Правило применяется на каждом уровне многоступенчатой структуры. Поэтому отрицательный результат проверки по спискам необходим, но недостаточен. Невозможность получить сведения о собственниках означает неразрешённую неопределённость, а не отсутствие заблокированного собственника.
1.2 ЧЕТЫРЕ ВИДА САНКЦИЙ И ПРАКТИЧЕСКАЯ РАЗНИЦА МЕЖДУ НИМИ
Санкции различаются не столько строгостью, сколько тем, каким способом вы определяете, что именно запрещено.
Персональные (адресные) санкции: список есть. OFAC включает лицо или компанию в Список особо обозначенных лиц и заблокированных лиц (SDN List). Всё имущество и имущественные права такого лица в юрисдикции США либо во владении или под контролем лица США блокируются, а операции с ним запрещены, если не применяется исключение или лицензия. Проверка контрагентов по опубликованному списку — основной инструмент контроля; правило пятидесяти процентов его усложняет.
Секторальные санкции: список есть, но запрещены только определённые действия. Перечень секторальных санкций (SSI List) указывает лиц, подпадающих под одну из Директив, изданных на основании Исполнительного указа Президента США № 13662. Учреждение из SSI-списка не заблокировано. Для одних целей это законный контрагент, для других — запрещённый: как правило, речь идёт об операциях с новым долгом или новым капиталом определённой срочности либо о содействии отдельным нефтяным проектам. Список отвечает на вопрос «кто», но квалифицировать само действие вам придётся самостоятельно.
Региональные (географические) санкции: списка нет, обстоятельства устанавливаете вы. Операции, связанные с Крымом и с указанными территориями Донецкой, Луганской, Херсонской и Запорожской областей, запрещены широко и независимо от личности контрагента. Перечня наименований здесь не существует, а установить место нахождения, место поставки и место использования обязаны вы.
Полное эмбарго в отношении страны: закрыта вся страна. Это как раз та категория, которая к Российской Федерации не применяется. Всеобъемлющего эмбарго США в отношении России не введено. Вместо него действует плотный слой адресных, секторальных и региональных ограничений, а также отдельные запреты на определённые услуги, экспорт, импорт и новые инвестиции. Поэтому законность необходимо оценивать применительно к каждой операции отдельно. Полный отказ от любых связей с Россией — это коммерческое решение, а не требование закона; нередко он лишает человека законных возможностей, в том числе возможности законно вернуть собственные деньги.
Здесь важно не смешивать запрет на совершение операций с полной блокировкой имущества. Банк России, Фонд национального благосостояния и Министерство финансов Российской Федерации нередко ошибочно называют полностью заблокированными. В действительности они подпадают под Директиву 4 к Исполнительному указу № 14024: она запрещает операции с их участием, но имущество их не блокирует. Операция, подпадающая под Директиву 4, отклоняется, а не блокируется — это другая обязанность и другой отчёт, — а правило пятидесяти процентов к Директиве 4 не применяется.
1.3 ПЕРВИЧНЫЕ И ВТОРИЧНЫЕ САНКЦИИ
Первичные санкции запрещают определённые действия лицам, находящимся в юрисдикции США. Вторичные санкции обращены к тем, кто вне этой юрисдикции: они не объявляют их действия незаконными, а ставят перед выбором — работа с подсанкционным лицом либо доступ к финансовой системе США, но не то и другое сразу. Критерием служит «значительная операция»: оценка по совокупности обстоятельств — размер, частота, характер, сложность, — а не денежный порог.
Для частных лиц практическое значение имеет давление, которое вторичные санкции оказывают на иностранные банки. Исполнительный указ № 14114 создаёт для иностранных финансовых учреждений риск ограничений по корреспондентским счетам или блокировки за определённые операции, связанные с российским военно-промышленным комплексом. Список CAPTA указывает иностранные финансовые учреждения, в отношении которых введены санкции по корреспондентским или транзитным счетам; это не равнозначно полной блокировке и требует отдельного анализа. Именно поэтому банк клиента в Грузии, Армении, Казахстане, Турции или ОАЭ может отказать в переводе, который американским правом не запрещён: банк защищает собственный доступ к корреспондентским отношениям, а не применяет к вам запрет.
1.4 ТРИ УРОВНЯ РАЗРЕШЁННОГО
Не всё, что связано с подсанкционным лицом, запрещено. Разрешённые действия существуют в трёх формах, и заменять одну другой нельзя.
Установленные законом исключения полностью выводят отдельные категории из-под запретов.
Генеральные лицензии публикуются OFAC и разрешают определённую деятельность автоматически, без подачи заявления, — но строго в пределах своего текста, который обычно содержит сроки, перечень исключённых контрагентов и оговорки по отдельным Директивам. Для частного лица, у которого открыт счёт в банке, заблокированном на основании Исполнительного указа № 14024, обычно применима генеральная лицензия № 50 по российской программе. Она разрешает действия, обыкновенно сопутствующие закрытию такого счёта и переводу активов владельцу и необходимые для этого, — и ничего сверх того. Чего именно она не разрешает, изложено в разделе 4: основные трудности сосредоточены как раз там.
Индивидуальные лицензии OFAC (specific licenses) выдаются по отдельному заявлению, конкретному заявителю и исходя из фактов, раскрытых в заявлении. Они персональны и действуют на будущее. Ни одна лицензия не разрешает операцию, совершённую до её выдачи, если в ней прямо не указано иное.
И ещё одно обстоятельство, которое постоянно упускают: генеральная лицензия операцию разрешает, но не обязывает банк её исполнить. Американское разрешение также не гарантирует, что средства действительно смогут покинуть Россию, где валютные и иные ограничения действуют самостоятельно.
1.5 ЧТО ИМЕННО ПРИМЕНЕНО К ВАШЕМУ БАНКУ
«Мой банк под санкциями» — это не ответ, и в такой формулировке вопрос не решается. Российское финансовое учреждение может быть:
- полностью заблокированным лицом из списка SDN;
- учреждением, к которому применены только ограничения по корреспондентским счетам;
- учреждением, подпадающим под одну из секторальных Директив;
- учреждением, заблокированным в силу правила пятидесяти процентов и при этом не указанным ни в одном списке;
- либо не относиться ни к одной из этих категорий.
Запреты, обязанности по отчётности и доступные лицензии в каждом случае разные. Разным будет и ответ для вас: он зависит ещё и от того, когда вы стали лицом США и какие операции по счёту совершались и в какие даты.
Если учреждение полностью заблокировано на основании Исполнительного указа № 14024, OFAC прямо высказалось о том, чего ожидает, и это стоит прочитать в формулировках самого ведомства. Разъяснение FAQ 1080 посвящено именно такой ситуации: счета лиц США в заблокированных российских банках по общему правилу сами являются заблокированным имуществом, если не применяется исключение. Это касается текущих и сберегательных счетов, кредитных карт, депозитов, кредитов и ипотеки. Владелец обязан прекратить пользование счётом и относиться к нему как к заблокированному даже если российский банк продолжает обслуживать счёт в обычном режиме. Отчёт о блокировке подаётся в OFAC в течение десяти рабочих дней с момента блокировки.
С последним обстоятельством клиенты сталкиваются слишком поздно. Банк в России продолжит начислять проценты, списывать комиссии и принимать карту к оплате. Ничто из этого не характеризует ваше положение по праву США, а срок подачи отчёта не начинает течь заново с того дня, когда вы об этом узнали.
Наконец, датированное доказательство важнее сегодняшней проверки. Поиск по спискам, выполненный сегодня, устанавливает сегодняшнее положение. Он не устанавливает статус учреждения на дату операции трёхлетней давности, а оценка прошлых действий зависит именно от прошлого статуса. Текущее включение в список не доказывает, что банк был заблокирован ранее; последующее исключение из списка не делает законным то, что было совершено, пока санкции действовали.
1.6 ЧТО ЧАЩЕ ВСЕГО ПОНИМАЮТ НЕВЕРНО В ЧАСТИ НАЛОГОВ США
Обязанности по декларированию зарубежных счетов основаны на законодательстве, никак не связанном с санкционным. Именно на стыке двух режимов клиенты вредят себе сильнее всего — обычно тем, что убеждают себя молчать. Вот заблуждения, которые я исправляю чаще других.
«Банк под санкциями — значит, счёт можно не декларировать». Декларировать нужно. Отчёт FBAR (FinCEN Form 114) подаётся на основании Закона о банковской тайне каждым лицом США, имеющим финансовый интерес в зарубежных финансовых счетах или право подписи по ним, если их совокупная стоимость хотя бы однажды в течение года превысила 10 000 долларов. Порог определяется по наибольшему остатку за год, а не по остатку на 31 декабря, и не зависит от того, принёс ли счёт доход, возник ли налог к уплате и находится ли банк под санкциями. Форма 8938, а при определённых структурах владения также формы 5471, 8858, 8992 и 8993, применяются самостоятельно.
«Задекларировать счёт — значит признать нарушение санкций». Это заблуждение приносит наибольший вред, и в его основе лежит реальный, но неверно определённый конфликт. Декларирование — это сообщение сведений правительству США, а не операция с заблокированным учреждением. Санкционное законодательство запрещает именно операции: переводить, снимать, платить, получать услуги. Поэтому, как правило, можно в полном объёме исполнить обязанности по декларированию, не совершив ни одного запрещённого действия: счёт задекларирован, средства остались нетронутыми.
Настоящий конфликт возникает не при декларировании, а при действиях, которые человек может предпринять ради него: обратиться в банк за выпиской на конец года, оплатить банку выдачу документов или перевести средства для уплаты налога. Эти три ситуации неравнозначны, и оценивать их одинаково нельзя.
«Деньги заморожены, доступа нет — значит, они фактически не мои». Отсутствие доступа не устраняет финансовый интерес, подлежащий декларированию, и не снимает обязанность сообщить о заблокированном имуществе в OFAC. Отсутствие операций по счёту не устраняет ничего.
«У меня виза F-1, мои дни не учитываются, значит, я не лицо США». Исключение дней при определении налогового резидентства к санкционному определению отношения не имеет. Физическое присутствие в США делает человека лицом США для целей санкций независимо от того, как эти дни учитываются для налоговых целей. На одной этой путанице основана заметная доля непреднамеренных нарушений среди студентов и недавно приехавших.
«Заплачу американский налог с замороженного счёта». Заблокированные средства нельзя направить ни на уплату налога, ни на текущие расходы, ни любому иному кредитору без разрешения OFAC, а зачёт против заблокированного имущества сам по себе является запрещённым переводом.
«Оставлю строку пустой и сошлюсь на Пятую поправку». Общего права не указывать счёт не существует, а приём, о котором многие слышали, — указать сумму, а вместо источника написать «Пятая поправка» — не следует из ключевых судебных решений. Полный отказ подать декларацию защитой по Пятой поправке не является. Недостоверная запись также ею не является: это заведомо ложные сведения. Вопрос о том, защищено ли конкретное принудительное раскрытие, решается по каждой позиции отдельно, и доктрина обязательных записей создаёт здесь серьёзное препятствие. Такой совет даётся по вашим фактическим обстоятельствам и в конкретной процессуальной ситуации, но никогда — в виде готовой формулы.
«Одно обращение закрывает вопрос со всеми ведомствами». Нет. У процедур OFAC и Налоговой службы разные условия применения, разные сроки и разные последствия, а очерёдность обращений сама по себе является решением. Что это означает на практике, изложено в разделе 5.
«Неподанная форма — мелкое гражданское нарушение». Неумышленное непредставление FBAR действительно влечёт гражданское взыскание, исчисляемое за годовой отчёт, и допускает ссылку на уважительную причину. Умышленное непредставление относится к другому порядку величин: гражданское взыскание достигает большей из сумм — приблизительно 100 000 долларов с учётом индексации либо 50 % остатка на счёте — и применяется за каждый год, так что совокупная сумма может превысить сам счёт. Дополнительно возникает уголовная ответственность по 31 U.S.C. § 5322. Заведомо неверный ответ на вопрос о зарубежных счетах в Schedule B создаёт самостоятельные риски по 18 U.S.C. § 1001 и 26 U.S.C. § 7206.
И вот что следует сказать прямо. Налогоплательщик, не указавший счёт именно потому, что банк находится под санкциями, этим осознанным выбором сам предоставил значительную часть доказательств умысла, которые потребовались бы обвинению. Осведомлённость о санкционном статусе банка в такой ситуации положение не смягчает, а отягощает.
«Я заплатил с этих денег налоги, значит, со счётом всё в порядке». Исполнение налоговых обязанностей отвечает на налоговый вопрос. О том, была ли разрешена операция с заблокированным учреждением, оно не говорит ничего. Это два самостоятельных режима, и соблюдение одного никогда не освобождало от другого.
Правильная линия поведения, сформулированная один раз: декларировать полно и точно во всех применимых отчётах, поскольку само декларирование запрещённой операцией не является; приостановить любые действия с заблокированными средствами до получения отдельного разрешения; а если прошлые декларации были неполными — выбирать способ исправления осознанно, а не подавать документы сразу в оба ведомства. Дилемма реальна, но состоит она в том, каким образом соблюдать закон, а не в том, соблюдать ли его вообще.
КАК ВОЗМОЖНЫЕ НАРУШЕНИЯ СТАНОВЯТСЯ ИЗВЕСТНЫ
Клиенты обычно полагают, что основной риск — это сотрудник OFAC, решивший ими заняться. По моему опыту, дела начинаются так редко. Персональные санкционные риски чаще выявляются по каналам, которые работают постоянно и по причинам, к конкретному человеку отношения не имеющим. Некоторые из этих каналов закрывают часть вариантов ещё до того, как человек узнаёт о существовании проблемы.
2.1 СОБСТВЕННОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ OFAC
OFAC вправе в административном порядке истребовать документы и сведения, а его работа начинается с данных, которыми оно уже располагает: обязательных отчётов о блокировке и об отклонённых операциях, материалов, поступивших из других ведомств, и сведений, полученных по смежным делам. Запрос, который выглядит как обычное требование предоставить документы, нейтральным событием не является: ответ на него определяет всё дальнейшее, включая размер взыскания.
2.2 ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ ОТЧЁТ БАНКА И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ ВАШИХ ВОЗМОЖНОСТЕЙ
Это самый значимый канал и одновременно наименее понятный для клиентов. Когда американское финансовое учреждение держит имущество, в котором заблокированное лицо имеет интерес, оно обязано это имущество заблокировать и подать отчёт. Когда операция отклоняется в силу запрета, об этом также подаётся отчёт — как правило, в течение десяти рабочих дней. Это обязанности самого учреждения; исполняются они независимо от вас и обычно без вашего уведомления.
Последствие серьёзное, и обойти его нельзя: обращение в OFAC не признаётся добровольным уведомлением, если третье лицо было обязано сообщить о возможном нарушении либо о существенно схожем нарушении и сделало это в связи с блокировкой или отклонением операции. Это правило действует независимо от того, когда OFAC получило такой отчёт и знали ли вы о нём. Если ваш перевод был остановлен банком-корреспондентом полгода назад, попытка подать документы раньше банка соответствующего статуса не создаёт.
Поэтому первый вопрос, который я задаю по делу о счёте, — не «что вы делали», а «о чём уже отчитались банки, обслуживавшие операции».
2.3 ПРОВЕРКИ БАНКА: KYC, ПОД/ФТ И УГЛУБЛЁННАЯ ПРОВЕРКА КЛИЕНТА
Для частных лиц это самый частый повод, и выглядит он почти никогда не как санкционный запрос. Всё начинается с обновления анкеты, требования подтвердить происхождение капитала, запроса иностранных налоговых деклараций или предупреждения о закрытии счёта. Американские банки обязаны вести риск-ориентированную проверку клиентов, а надзорные рекомендации относят к сведениям, значимым для отношений повышенного риска, происхождение средств и капитала, финансовые показатели бизнеса, данные о покупателях и поставщиках. Те же рекомендации прямо признают, что собранные при проверке клиента сведения могут выявить подсанкционных лиц.
Поэтому проверка, начавшаяся с перевода из турецкого банка, способна дойти до выписок 2018 года, где указан банк, попавший под санкции в 2022-м. Банк вправе сопоставить платёжные данные и результаты скрининга с регистрационными документами, прежними анкетами, ответами, данными по телефону, налоговыми документами и открытой деловой информацией. Разрозненные фрагменты истории клиента могут быть собраны и сверены спустя годы после открытия счёта.
Две особенности этого канала клиенту не видны и регулярно толкуются неверно.
Узнать, было ли подано сообщение о подозрительной операции, невозможно. Правила противодействия отмыванию действуют параллельно санкционному скринингу и могут обязывать банк подать такое сообщение (SAR). Факт его подачи или неподачи по закону конфиденциален, и банк, как правило, не вправе сообщить вам ни о том, ни о другом. Поэтому молчание банка не означает ничего: это ни подтверждение отсутствия претензий, ни свидетельство того, что сообщение подано. Прямым вопросом этот вопрос не разрешается. Правильный подход — разбираться в собственном положении, а не искать сигналы в поведении банка.
Банки вправе обмениваться сведениями между собой. Раздел 314(b) Патриотического акта предусматривает защищённый режим, при котором участвующие финансовые учреждения могут обмениваться информацией друг с другом. Участие добровольное, требует уведомления FinCEN, а защита распространяется только на обмен в целях, прямо названных в правиле. Это не общий канал, по которому история каждого клиента переходит из банка в банк. Но он существует, наряду с ним действуют и другие законные каналы, и практический вывод стоит сформулировать прямо: не следует исходить из того, что переход в другой банк оставляет прошлое позади.
Два уточнения, которые в этот момент экономят клиентам реальные деньги. Первое: запрос банка не является доказательством нарушения. Старая выписка с наименованием учреждения, которое сегодня находится в списке SDN, сама по себе не доказывает ничего. Требуется установить конкретное юридическое лицо, основание и дату введения санкций, дату и характер каждой операции, ваш статус и место нахождения в тот момент, а также наличие применимого разрешения. Законно завершённый перевод, совершённый до введения санкций, не становится незаконным оттого, что банк попал под санкции позже. Второе: зачисление в банк, которого нет в списках, не означает ни легализации, ни порока. Недавний перевод через банк, к которому нет претензий, не прекращает ранее возникший интерес в заблокированном имуществе и не ставит вечного клейма на всё, что когда-либо проходило через Россию.
Реальный вред на этом этапе причиняет импровизированный ответ: версия, составленная, чтобы устроить проверяющего, но расходящаяся с ответом, данным тремя годами ранее; или версия, подкреплённая выпиской, полученной путём входа в подсанкционный банк и совершения новой операции ради документирования прежних. В этом случае новое нарушение совершается самим актом сбора доказательств.
2.4 СВЕДЕНИЯ, ПОСТУПАЮЩИЕ ИЗ ДРУГИХ ВЕДОМСТВ
Налоговая служба (IRS), FinCEN, Бюро промышленности и безопасности, Таможенно-пограничная служба и Министерство юстиции создают информацию, способная дойти до OFAC. Сообщения о подозрительных операциях, отчётность иностранных банков по FATCA, межгосударственный обмен информацией и обычные проверки работают по собственным графикам и по собственным основаниям.
Отдельно стоит сказать об иммиграционных процедурах. Заявления о натурализации и о смене статуса, а также сопровождающие их показания под присягой формируют устойчивый документальный след: что именно человек сообщал о зарубежных активах и доходах и когда. Если этот след расходится с более поздним раскрытием, проблемой становится само расхождение. Для неграждан иммиграционные последствия и раскрытия, и молчания необходимо оценивать до подачи любых документов по существу, а не после.
2.5 СООБЩЕНИЯ ЧАСТНЫХ ЛИЦ: ТЕПЕРЬ С ДЕНЕЖНЫМ ВОЗНАГРАЖДЕНИЕМ
OFAC принимает сообщения от частных лиц, и заметная часть персональных дел начинается с человека, у которого есть основания такое сообщение направить: бывший супруг, бывший партнёр по бизнесу, уходящий сотрудник, родственник в имущественном споре, конкурент.
В 2026 году этот канал существенно изменился. На основании 31 U.S.C. § 5323 FinCEN администрирует программу для информаторов, охватывающую нарушения Закона о банковской тайне, IEEPA, Закона о торговле с врагом и Закона Кингпина, то есть в том числе санкционные программы OFAC. Лица, чьи оригинальные сведения привели к успешному правоприменительному действию Министерства финансов или Министерства юстиции с денежными взысканиями свыше 1 000 000 долларов, могут получить от 10 до 30 процентов взысканных сумм. 1 апреля 2026 года FinCEN опубликовало проект правил, детализирующих работу программы. Претендовать на вознаграждение потенциально могут действующие и бывшие сотрудники банков, комплаенс-специалисты, клиенты и контрагенты.
Практический вывод не в том, что любой конфликт теперь превращается в сообщение властям. Он в том, что изменилась экономика таких сообщений: у людей, имеющих доступ к вашей финансовой истории, появился измеримый в деньгах мотив ею воспользоваться.
2.6 ЖУРНАЛИСТЫ, ИССЛЕДОВАТЕЛИ И УТЕЧКИ ДАННЫХ
Расследовательские редакции и исследовательские организации публикуют структурированные базы данных, собранные из корпоративных реестров, утечек, закупочной документации и данных о движении судов. Эти базы доступны для поиска кому угодно, включая контрагентов, банки и государственные органы. Появление имени в такой базе нарушения не доказывает, но регулярно порождает вопросы у учреждений, которые его увидят, и способно быстро перевести неактивное дело в активное.
2.7 ВЫМОГАТЕЛЬСТВО И МОШЕННИЧЕСТВО В ОТНОШЕНИИ ЛЮДЕЙ С РОССИЙСКОЙ ФИНАНСОВОЙ ИСТОРИЕЙ
К этому каналу клиенты подготовлены хуже всего, и о нём стоит сказать прямо. О существовании рынков утёкших или полученных от инсайдеров данных российских банков широко сообщается уже много лет. Предсказуемое следствие — обращения, при которых человеку за границей пишут, приводят внешне достоверные подробности о его счетах или переводах и требуют денег за то, чтобы не сообщать о нём в OFAC, в Налоговую службу или в его американский банк. Обращение может поступить в мессенджер, на электронную почту либо через человека, представляющегося комплаенс-консультантом, «специалистом по санкциям» или бывшим должностным лицом, способным «решить вопрос».
Реакция одинакова независимо от того, подлинные это данные или нет:
-
Не платите и не вступайте в переговоры. Платёж не решает ничего: он не устраняет нарушение, если оно имело место, ничем не связывает получателя денег и обычно влечёт новые требования.
-
Не отвечайте по существу, не подтверждайте и не опровергайте факты. Всё сказанное вами становится документом в чужом досье.
-
Сохраните всё: переписку, метаданные, использованные идентификаторы счетов, полученные платёжные реквизиты.
-
Разделите две задачи. Вымогательство — одно; наличие у вас санкционных или отчётных рисков — совершенно другое. На второй вопрос отвечает юридический анализ, а не достоверность угрозы. Здесь есть закономерность, которую стоит назвать: если риск реален, то последовательная реакция — надлежащая отчётность, лицензированное закрытие счёта, взвешенное решение об уведомлении OFAC — одновременно лишает вымогателя предмета шантажа.
-
Прежде чем обращаться в правоохранительные органы, получите юридическую консультацию, чтобы передаваемые сведения были точными и не создали новых проблем в налоговом или иммиграционном досье. Если кому-либо угрожает непосредственная опасность, это уже не юридический вопрос: сначала вызывайте экстренные службы.
С респектабельной версией того же самого будьте столь же осторожны. Человек, предлагающий «очистить» ваше имя в OFAC, гарантировать исключение из списка или организовать лицензию через знакомства, описывает процедуру, которой не существует.
2.8 ДАВЛЕНИЕ НА ТЕХ, КТО УЕХАЛ ИЗ РОССИИ
Клиенты, которые эмигрировали, — прежде всего люди публичные, специалисты из чувствительных отраслей и те, у кого в России остались родственники, — сообщают об обращениях со стороны лиц, представляющихся действующими от имени российских органов, и о давлении через остающихся родных. Просьбы иногда подаются как рутинные: подписать документ, перевести актив, выдать доверенность, сообщить сведения о делах за границей или «просто вернуть деньги домой».
Юридически значимы два обстоятельства, и под давлением их легко упустить. Первое: требование или обращение российского органа не меняет вашего положения по праву США, а его исполнение способно создать нарушение там, где его не было. Перевод средств, выдача полномочий на распоряжение активами или переоформление собственности в ответ на такую просьбу — это действия, которые оцениваются по существу. Второе: документ, подписанный за границей под давлением, не исчезает. Он проявится позже — в банковском досье или в иммиграционном деле, — и объяснить его правильно нужно сейчас, а не тогда.
Если затронута ваша безопасность или безопасность вашей семьи, это первично, и об этом следует сказать сразу. Правовую оценку это не меняет, но меняет порядок действий.
2.9 ЧТО ОБЪЕДИНЯЕТ ВСЕ ЭТИ КАНАЛЫ
Почти в каждом из них решающим материалом оказываются документы, которые уже существуют и созданы вами: банковские выписки, прежние ответы на анкеты банка, налоговые декларации, иммиграционные формы, переписка с банком. Доказать, что прошлая операция была невинной, способен именно документ, составленный одновременно с ней.
Отсюда указание, которое я даю раньше всех остальных: не изменяйте документы. Не удаляйте переписку. Не корректируйте назначения платежей. Не оформляйте распоряжения задним числом. Изменение документов превращает нарушение правил отчётности в воспрепятствование правосудию и лишает вас единственной защиты, которая у вас в действительности была.
Если вопрос уже поставлен банком, ведомством, контрагентом или неизвестным лицом, обратитесь за конфиденциальной правовой оценкой прежде, чем отвечать по существу.
САНКЦИОННЫЙ СКРИНИНГ И ОЦЕНКА РИСКОВ
На этапе скрининга дело о счёте выигрывается или проигрывается: каждое последующее решение — закрывать ли счёт, обращаться ли в OFAC, что сообщить банку — опирается на выводы, которые нужно устанавливать, а не предполагать. Работа построена так, чтобы полученное досье можно было передать в OFAC, в комплаенс-подразделение банка или в суд и чтобы оно выдержало проверку.
Установление контрагента, основания и дат. Я определяю точное юридическое лицо, у которого открыт счёт, а не его коммерческое наименование; материнскую компанию и бенефициаров; основание, по которому введено каждое ограничение; и дату вступления каждого из них в силу. К одному учреждению может одновременно применяться несколько мер, введённых в разное время. Я сохраняю датированные доказательства: архивные записи списков, публикацию в Federal Register или пресс-релиз, указанную в акте дату вступления в силу, — а не снимок экрана с сегодняшним результатом.
Проверка структуры владения и применение правила пятидесяти процентов. Если само учреждение или контрагент в списках не значится, вопрос о владении прорабатывается на каждом уровне структуры, а недостающие сведения фиксируются именно как недостающие.
Хронология юрисдикционного статуса. Гражданство и иммиграционный статус по годам, въезды в США и выезды, место, из которого отдавалось каждое распоряжение, и место проживания на каждый момент — на основании данных о поездках, иммиграционных документов, сведений о входах в приложение и с устройств. Эта хронология, сопоставленная с историей операций, и определяет, какие операции вообще подпадают под запреты. Нередко именно она сокращает объём дела.
Реконструкция фактических обстоятельств по каждой операции. По каждой записи устанавливаются: дата и часовой пояс; кто инициировал операцию; содержание распоряжения, если оно давалось; контрагенты и все банки-посредники; назначение и сумма; ваше место нахождения и статус на эту дату; статус учреждения на эту дату; действовавшая тогда лицензия. Записи, сформированные банком, отделяются от совершённых по распоряжению клиента. Установленное отделяется от восстановленного и от оставшегося неизвестным, а недостающие доказательства добываются законными способами, что прямо исключает вход в интернет-банк и совершение операции ради получения выписки.
Распределение рисков по срокам давности. Действия, последняя дата которых приходится на период до 24 апреля 2019 года, как правило, находятся за пределами гражданского срока; более поздние несут десятилетний риск. Эта граница расставляет приоритеты анализа. Датой уничтожения документов она не является, а налоговые, FBAR- и уголовные обвинения требуют самостоятельной оценки сроков.
План распоряжения активами. У клиента с неиспользуемым рублёвым счётом, брокерским счётом, регулярными списаниями за коммунальные услуги и пенсией, поступающей в тот же банк, задача не одна. Общее указание «закрыть всё» правовым анализом не является. План показывает, какие активы законно могут оставаться там, где они находятся; какие платежи допустимы только на основании конкретного разрешения; какие постоянные распоряжения необходимо отменить; по каким активам требуется заявление на индивидуальную лицензию. К плану прилагается письменный перечень допустимых следующих шагов, достаточно конкретный для исполнения.
Для институциональных клиентов и фондов та же работа ведётся в большем масштабе: проверка инвесторов, подписчиков и партнёров с ограниченной ответственностью при приёме и на регулярной основе; проверка портфельных компаний и нижестоящих активов, чтобы новое включение в список не превратило незаметно добросовестный актив в заблокированное имущество; встраивание скрининга в процедуры подписки, требований о внесении капитала и распределений; постоянный мониторинг изменений в списках и новых актов с ведением документации, пригодной для проверки.
ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ И ОБЖАЛОВАНИЕ РЕШЕНИЙ OFAC
ЛИЦЕНЗИРОВАННОЕ ЗАКРЫТИЕ СЧЁТА В ПОДСАНКЦИОННОМ БАНКЕ
Для большинства частных клиентов это и есть рабочее решение, и представляет оно собой не подачу формы, а работу с фактами и документами. До направления любого распоряжения я формирую досье закрытия, в котором подтверждается, что вы не являетесь заблокированным лицом; определяются счёт, учреждение и применимые к нему основания; подтверждается, что планируется именно закрытие счёта с переводом всех активов, а не обычные частичные снятия; составляется схема получающего банка и всех посредников в платёжной цепочке с проверкой каждого из них; фиксируется редакция лицензии, на которую делается опора; определяется позиция по отчётности о самой разблокировке исходя из нормы и текста лицензии, действующих на дату перевода.
Последнее — не формальность. Правила отчётности о разблокировке изменялись, а опубликованные разъяснения не всегда обновляются одновременно с нормой, которую они описывают. Позицию необходимо определять, читая норму и действующий текст лицензии вместе по состоянию на дату перевода и применительно к обстоятельствам конкретного закрытия, а не выводить из краткого изложения, включая моё. Я провожу этот анализ при каждом закрытии и фиксирую его основания в досье.
Далее исполнение рассматривается как отдельная задача. Американское разрешение — необходимая часть законного выхода, но не гарантия того, что деньги смогут покинуть Россию. Местные ограничения, валютный контроль и операционные возможности банков действуют самостоятельно, а их применимость может зависеть от гражданства, резидентства, валюты и вида актива. Там, где могут потребоваться местные разрешения, я работаю совместно с российскими юристами, подтверждаю, что отправляющий, получающий и корреспондентский банки действительно способны исполнить предложенный маршрут, и заранее определяю точку, в которой исполнение останавливается при смене посредника, вида актива, сведений о владении или лицензии.
Если предложенный маршрут, вид актива или структура счёта выходят за рамки генеральной лицензии, решением является заявление на индивидуальную лицензию, а не приблизительная аналогия. Обычный пример — ценные бумаги и цепочка учёта прав: внешне незаблокированный эмитент не делает бумаги свободно передаваемыми, если где-то в цепочке имущественный интерес имеет заблокированный брокер, кастодиан, депозитарий, номинальный держатель или регистратор.
ЗАЯВЛЕНИЯ НА ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ
Когда ни одна генеральная лицензия не применима, я готовлю и подаю заявление на индивидуальную лицензию через лицензионный портал OFAC. Ведомство ожидает объёма сведений, достаточного для полноценной проверки с точки зрения национальной безопасности: полное описание операции и её цели; сведения о каждом контрагенте и бенефициаре; предполагаемый маршрут платежа с указанием каждого обслуживающего банка и валюты; конечное использование и конечного пользователя; связь заявителя с заблокированными лицами; историю соблюдения требований; правовое основание, на которое заявитель ссылается. Большинство заявлений рассматривается месяцами; сложные дела занимают год и более и могут сопровождаться условиями о комплаенс-обязательствах.
Категории, с которыми я работаю регулярно: высвобождение ограниченных сумм заблокированных средств на оплату юридической помощи и базовые жизненные расходы; сворачивание операций и упорядоченное закрытие, когда генеральная лицензия обстоятельства не покрывает; отчуждение активов незаблокированным приобретателям; исполнение судебных и арбитражных решений за счёт заблокированного имущества; страховые и перестраховочные выплаты по ранее заключённым договорам; регуляторные, банкротные и иные разбирательства; гуманитарная и академическая деятельность за пределами действующих генеральных лицензий.
Каждое заявление подчинено двум правилам. Лицензия разрешает только то, что в ней написано, и ни одна лицензия не разрешает операцию, совершённую до её выдачи, если об этом прямо не сказано: обратную силу необходимо испрашивать отдельно, и она должна быть отражена в самом документе. И поданное заявление не разрешает ничего: пока оно рассматривается, исполнять нельзя.
ОБЖАЛОВАНИЕ РЕШЕНИЙ OFAC
Ходатайство об исключении из списка. Лицо, включённое в списки SDN, SSI, CAPTA или NS-MBS, вправе ходатайствовать об исключении на основании 31 C.F.R. § 501.807. Ходатайство может основываться на фактической ошибке в основаниях включения; на изменении обстоятельств после включения, чаще всего это отчуждение, продажа либо действительная смена владения и контроля; либо на проверяемых обязательствах по соблюдению требований, достаточных, чтобы убедить OFAC в неповторении нарушений. OFAC вправе направлять вопросы, истребовать документы и согласовывать обязательства. Бремя доказывания лежит на заявителе, сроки рассмотрения составляют от нескольких месяцев до нескольких лет, а исключение из списка происходит нечасто, но реально. В июне 2026 года OFAC открыло онлайн-портал для пересмотра решений с обновлёнными указаниями по подаче; при каждой подаче я подтверждаю актуально принимаемый способ.
Ошибочное совпадение по имени. Это другая задача с другим решением: доказательства личности и процедура разблокировки по 31 C.F.R. § 501.806, а не лицензия на операции с настоящим фигурантом списка. Клиенты регулярно смешивают эти ситуации и месяцами добиваются не того результата.
Неразумная задержка рассмотрения. Нормативного срока для рассмотрения ходатайства об исключении или заявления на лицензию не установлено, а задержки в год и более без содержательного ответа встречаются часто. Когда задержка становится неразумной, можно требовать понуждения на основании 5 U.S.C. § 706(1), позволяющего суду обязать ведомство совершить действие, неправомерно не совершённое или неразумно задержанное.
Судебный контроль. Решения о включении в списки проверяются судом в порядке Закона об административной процедуре, преимущественно в Окружном суде округа Колумбия, по стандарту произвольности и немотивированности, на основании административного досье и при ограниченном доступе заявителя к его засекреченным частям.
Отказ банка — это не решение OFAC. Готовность банка провести платёж позицией OFAC не является, а его отказ не доказывает, что операция запрещена: причиной могут быть внутренняя политика в отношении риска, иностранное право, условия корреспондентских отношений или требования к документам. Установление подлинного основания отказа и разграничение правового запрета и коммерческого решения определяют, что будет ответом: обращение в OFAC, коммерческие переговоры или иск из договора.
ДОБРОВОЛЬНОЕ УВЕДОМЛЕНИЕ OFAC О ВОЗМОЖНОМ НАРУШЕНИИ
Добровольное уведомление OFAC о возможном нарушении (voluntary self-disclosure) — самое значимое решение, которое человек принимает по собственному усмотрению, столкнувшись с возможным нарушением. Его регулярно описывают формулировками, которые близки к истине ровно настолько, чтобы вводить в заблуждение.
Чем оно не является. Это не амнистия: программы амнистии OFAC не ведёт. Оно не разрешает продолжать прежние действия. Оно не связывает Министерство юстиции, Налоговую службу, FinCEN и Бюро промышленности и безопасности. И это не скидка с той суммы, которую OFAC потребовало бы в противном случае.
Что оно даёт в действительности. Оно меняет базовую величину, с которой начинается расчёт гражданского взыскания, и учитывается при выборе меры реагирования, включая решение закрыть дело без последствий или ограничиться предупредительным письмом. Здесь важнее структура расчёта, чем конкретные цифры. В деле, не отнесённом к грубым нарушениям, при добровольном уведомлении базовая величина составляет половину суммы операции с предельным значением на одно нарушение. В таком же деле, ставшем известным OFAC иным путём, базовой величиной является применимая табличная сумма, а предел вдвое выше. В деле, отнесённом к грубым нарушениям, база составляет половину установленного законом максимума при уведомлении и полный максимум при его отсутствии. Выгода носит структурный характер, а отягчающие и смягчающие обстоятельства продолжают действовать на базовую величину после её определения. Предельные значения и установленный законом максимум индексируются по инфляции; актуальные цифры с указанием даты проверки приведены в разделе вопросов и ответов ниже.
Условия признания и обстоятельство, которое решает большинство дел. Добровольным считается уведомление, направленное по собственной инициативе до того, как OFAC или иной государственный орган обнаружит возможное нарушение либо существенно схожее с ним, или одновременно с этим. Одновременное уведомление условию соответствует: критерий не «раньше, чем кто-либо узнал». Но сравнение проводится с существенно схожим нарушением, поэтому уведомление может не получить нужного статуса из-за того, что ведомству уже известно о связанных действиях.
Условие, которое часто оказывается решающим, — правило об отчёте третьего лица, изложенное в разделе 2.2. Поэтому раннее и предметное выяснение того, о чём в действительности отчитались обслуживавшие операции банки, не является подготовительной работой. Это ключевой вопрос, и решаю я его первым.
Остальные основания для отказа в статусе также существенны: уведомление, содержащее недостоверные или вводящие в заблуждение сведения; существенно неполное с учётом всех дополнений; направленное не по собственной инициативе, в том числе по указанию государственного органа; поданное от имени организации лицом без надлежащих полномочий. Заявление на лицензию уведомлением не является и им не становится.
Как я веду процедуру. Процедура двухэтапная. Первоначальное уведомление можно направить на основании такого объёма достоверных сведений, который исключает введение в заблуждение, а подробный отчёт представить по завершении внутреннего расследования. OFAC обычно ожидает этот отчёт в течение 180 дней с момента уведомления, однако это ожидание, а не право заявителя: оно не откладывает первоначальное уведомление и не отменяет сроков, установленных по конкретному делу. Параллельно я формирую материалы расследования и устранения нарушения: что дало сбой, что прекращено, что теперь исключает повторение. Для частного лица, имевшего личный счёт в банке, который позднее попал в список, убедительно выглядит именно такое описание: отменённые постоянные распоряжения, документированный маршрут закрытия счёта, налаженная проверка будущих операций, своевременно приведённая в порядок налоговая отчётность. Комплаенс-аппарат транснациональной корпорации в этом случае выглядел бы неправдоподобно.
Добровольное уведомление не заменяет обязательную отчётность. Обязанность отчитаться о заблокированном имуществе и об отклонённых операциях действует независимо от решения об уведомлении. Как прямо указано в FAQ 1080 применительно к владельцу счёта в заблокированном российском банке, первоначальный отчёт о блокировке подаётся в течение десяти рабочих дней. Уведомлением эта обязанность не исполняется, на время его обдумывания не приостанавливается, а просроченный отчёт представляет собой самостоятельную проблему, которую разбирают по существу, никогда не искажая его дату.
Если условия признания не соблюдены, сотрудничество и устранение нарушения сохраняют реальную ценность, и представлять их следует именно как сотрудничество и устранение, а не выдавать за то, чем они не являются.
Наиболее сложной часто оказывается координация обращений в разные ведомства. Обращение в OFAC касается гражданского правоприменения OFAC и ничего более. Оно не устраняет налоговых рисков, которые подчиняются собственным условиям и практике Налоговой службы, причём уголовная процедура добровольного раскрытия не является там обычным ответом на любую ошибку в отчётности. Никакого соглашения с Министерством юстиции оно не создаёт. При наличии реальных уголовных рисков любое обращение по существу должно готовиться с участием адвоката по уголовным делам, поскольку уведомление способно содержать значимые признания фактов. Для неграждан иммиграционная оценка проводится до подачи, а не после. Какое обращение, в какое ведомство, в какой очерёдности и на каких фактах — это решение принимается по конкретным материалам дела, а не по умолчанию.
ДОГОВОРНЫЕ СПОРЫ, ВЫЗВАННЫЕ САНКЦИЯМИ
ПОЛОЖЕНИЕ, КОТОРОЕ ЗАСТАЁТ СТОРОНЫ ВРАСПЛОХ
Сторона может одновременно соблюдать публичное право и нести ответственность по праву частному. Соответствие санкционным нормам отвечает на вопрос регулятора — было ли действие разрешено или предписано — и ни на что больше. Оно не говорит, не нарушило ли то же действие гарантию, аккредитив, соглашение о корреспондентских отношениях, договор поставки или договор банковского счёта, подчинённый другому правопорядку. Ко второму вопросу OFAC безразлично: запреты применяются независимо от любого договора, заключённого до их вступления в силу. Регуляторный режим создаёт повод для нарушения, и компания может заплатить за одно решение дважды — упущенной выручкой и затем убытками либо судебным решением, вынесенным за рубежом.
Законодательный ответ существует, но он уже, чем принято думать. Согласно 50 U.S.C. § 1702(a)(3), соблюдение нормы, предписания или указания, изданного на основании IEEPA, в пределах такого соблюдения прекращает обязательство, и лицо не несёт ответственности за действия или бездействие, совершённые добросовестно в связи с IEEPA либо во исполнение этого закона и с опорой на него. Большинство споров объясняются тремя ограничениями этой нормы. Она защищает то, что сделано добросовестно и с опорой на нормы права, а отказ, продиктованный собственной политикой банка в отношении риска, а не применимым запретом, таковым явно не является. Она действует в пределах соблюдения и не далее, поэтому не охватывает ни порядок расторжения, ни достаточность уведомления, ни заверения, данные контрагенту до блокировки. И это норма американского права: иностранный суд, применяющий собственные императивные положения, придавать ей действие не обязан, а именно там и происходили изъятия активов.
В КАКИХ СИТУАЦИЯХ Я РАБОТАЮ
Для владельцев счетов и частных лиц. На уровне счёта задача выглядит вполне конкретно: банк замораживает или закрывает счёт и не объясняет основания; корреспондент останавливает перевод, и ни одна сторона не сообщает причину; получающий банк соглашается с лицензированным маршрутом закрытия, а затем отказывается его исполнять; брокер отказывается выдать бумаги, которых не касается ни один запрет. Я устанавливаю подлинное основание каждого действия, отделяю правовой запрет от избыточного применения санкционных ограничений банком (overcompliance) и добиваюсь соответствующего результата: исправления данных скрининга и разблокировки по 31 C.F.R. § 501.806, если дело в ошибочном совпадении; получения разрешения, если в операции действительно присутствует имущественный интерес заблокированного лица; договорного требования или обращения к регулятору, если препятствием является внутренняя политика банка, а не закон.
Для сторон коммерческого договора. Когда сторона ссылается на санкции, обосновывая неисполнение, договорное право США предлагает невозможность и коммерческую неисполнимость, отпадение цели договора и противоправность исполнения. Ни одна из этих доктрин для подобных случаев не создавалась, и у всех одно слабое место — предвидимость. Суды регулярно отклоняют такие возражения, если риск был предвидим на момент заключения договора. После 2014 года, а тем более после февраля 2022 года, санкционный риск в сделках, связанных с Россией, во многих случаях трудно считать непредвидимым событием, сопоставимым со стихийным бедствием. Поэтому дата заключения договора имеет самостоятельное правовое значение. При анализе действующих гарантий, аккредитивов и долгосрочных договоров поставки необходимо учитывать дату заключения каждого договора, а не только личность контрагента. Я провожу такой анализ, оцениваю каждое основание освобождения применительно к применимому праву и фактически согласованной оговорке и консультирую по оговоркам о форс-мажоре, которые в разных инструментах работают неодинаково и автоматически не распространяются на автономное обязательство.
Об избыточном комплаенсе. Отказ от исполнения там, где запрета нет, создаёт собственный риск, и такие ситуации регулярно встречаются в моей практике. Добросовестность и пределы договорного усмотрения — юридически значимые вопросы в тех случаях, когда банк прекращает отношения по соображениям риска и называет это соблюдением закона.
Блокирующее законодательство и режимы контрсанкций означают, что соблюдение американского права само по себе может стать основанием для иска в другой стране, а взыскание по решению, полученному в одном суде, может быть обращено на активы в другой юрисдикции. Место разбирательства, применимое право и фактическое местонахождение активов необходимо анализировать вместе, а не по отдельным оговоркам.
О составлении договоров. Из сказанного следует, что санкционный риск нужно распределять прямо, а не полагаться на доктрину, которая слабеет с каждым месяцем действия санкционной программы. Это заверения об отсутствии санкционного статуса, распространяющиеся на бенефициаров; обязательства в отношении последующих операций; право на расторжение при наступлении санкционного события; прямое право отказаться от исполнения, которое нарушило бы меры США, Великобритании или Европейского союза; и обязательства по возмещению потерь, распределяющие остаточный убыток. Я составляю, проверяю и пересогласовываю такие условия с учётом практики по правоприменению и по основаниям освобождения, а не по шаблону из базы образцов.
За пределами договора. Те же обстоятельства могут порождать деликтные требования, вопросы корпоративной и фидуциарной ответственности, споры о страховом покрытии по санкционным оговоркам и последствия по финансовым документам в части заверений и ковенантов. Оценивать это нужно вместе: решение договорной проблемы может одновременно породить вопросы корпоративной или фидуциарной ответственности.
НЕ СОВЕРШАЙТЕ НОВЫХ ОПЕРАЦИЙ, РАЗБИРАЯСЬ СО СТАРЫМИ
Прежде всего. Сохраните имеющиеся документы по причинам, изложенным в разделе 2.9. И прежде чем совершить операцию по счёту, заплатить банку, запросить у него новую услугу или выписку, переместить либо переоформить средства или дать содержательное объяснение банку, ведомству или иному лицу, получите юридическую консультацию. Шаги, которые люди предпринимают самостоятельно, чтобы всё уладить, — снятие, пробный платёж, перевод через родственника или третью страну, конвертация в криптовалюту, переоформление собственности на бумаге — не делают разрешённым то, что остаётся запрещённым, и способны создать риск, которого прежде не было.
Если банк или ведомство уже установили вам срок, скажите об этом сразу. Срок предоставления документов в банк не совпадает ни со сроком отчётности перед OFAC, ни с установленным законом сроком подачи; продление часто можно запросить; и ни один из этих сроков не приостанавливается на время принятия решения. Очерёдность действий входит в содержание консультации и не является основанием откладывать обращение за ней.
Что сообщить в первую очередь. Наименование банка ровно в том виде, в каком оно указано в ваших выписках; пользовались ли вы счётом после въезда в США или получения грин-карты; примерные даты; обращался ли к вам уже по этому поводу банк, ведомство или иное лицо. Для первого разговора этого достаточно.
Как передавать документы и чего передавать не нужно. Не вводите номера счетов, логины и пароли, а также изображения документов, удостоверяющих личность, в веб-форму или в обычную электронную почту. Выписки, переписка, иммиграционные документы, данные о поездках и ранее поданные декларации передаются по защищённому каналу после проверки на конфликт интересов, и я сообщу, какие именно документы действительно нужны. Отсутствие документа нужно прямо обозначить, а не заполнять предположениями.
Что вы получите. Письменный анализ: какая мера применена к вашему банку и с какой даты; какие из ваших операций вообще подпадают под запреты; о чём и в какие сроки необходимо отчитаться; что законно можно сделать со счётом и каким способом; и мотивированную рекомендацию по обращению в OFAC, согласованную с вашим налоговым и, при необходимости, иммиграционным положением, а не выработанную в отрыве от них.
Адвокат Вячеслав Кутузов
VIACHESLAV KUTUZOV, Esq.
New York Attorney & Counselor-at-Law (6192033)
admitted to practice before the IRS (No.00144810-EA)
55 Broadway, Floor 3, New York, New York 10006
Phone: +1 646 8374669
We apply international standards of confidentiality
ISO / IEC 27001 Information security management
